AKP Hükümetinin Olağanüstü Hâl (OHAL) uygulaması kapsamında çıkardığı 696 sayılı kanun hükmünde kararnamenin (KHK) 121. Maddesi maddesi şöyle:
“Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/07/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır.”
Bu hükme göre, 8 Kasım 2016 tarihinde çıkartılan 6755 sayılı KHK’nın birinci maddesi değiştirilmiş oldu. Daha önceki düzenleme şöyleydi:
“15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.”
Eski düzenleme kamu görevlilerini kapsıyordu. Yeni düzenlemede, kamu görevlisi olmadığı halde “darbenin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler“ de ceza sorumluluğu taşımıyor.
OHAL NEDENİYLE KHK’NIN SINIRI
Önce şunu belirtelim: OHAL nedeniyle çıkartılan Kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya göre iki sınırı bulunmaktadır. Birincisi, KHK, OHAL gerekçesi kapsamında olmak zorundadır. İkincisi, KHK’nın geçerliliği, OHAL’in süresiyle sınırlıdır. Bu sınırlar, yürütme organının OHAL’i kullanarak yasama organının yetkilerini gasp etmesini önlemek için konmuştur.
KHK’lar yoluyla yeni suç tanımları yapmak veya suç tanımlarını değiştirmek hukuka uygun değildir. Yapılsa bile bu düzenlemeler, OHAL süresiyle ya da Meclisin Hükümete verdiği KHK çıkarma yetkisinin süresiyle sınırlıdır.
AMACA UYGUN DÜZENLEME
CEZA KANUNUNUMUZDA VAR
Daha önemlisi, 696 sayılı KHK’nın 121. Maddesiyle amaçlanan hüküm, yürürlükte olan Türk Ceza Kanunu’nunda zaten var. “Meşru savunma ve zorunluluk hali başlığını taşıyan 25. madde aynen şöyledir:
Madde 25- (1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.
(2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.
SUÇ TANIMLARI OLAYA GÖRE DEĞİL
GENELDİR
Güvenlik Gücü görevlilerinin ve sıradan insanların 15-16 Temmuz darbe girişiminin bastırılması kapsamındaki eylemleri, TCK 25. Madde uyarınca suç oluşturmuyor. TCK 25. Madde, kanunların genelliğine uygundur, bir olayla ilgili hüküm koymuyor, her olaya uygulanacak genel bir hüküm getiriyor.
Oysa Hükümet, KHK 121. Maddeyle bir olaya göre tanım yapıyor. Hükümet, aslında TCK 25. Maddeye göre zaten suç oluşturmayan eylemlerin suç kapsamında olmadığını öngören özel ceza hükmü getirmiş olmaktadır. AKP yönetiminin Ceza Hukuku mevzuatına hakim olmadığı ve bilgisizliği buradan başlıyor.
121. maddeyi incelediğimiz zaman, yasa koyucu özenine rastlayamıyoruz. Bu durumda, hukukun uygulanması yargı kurumlarının yorumuna kalmıştır. Burada dört düzeltmeye ve açıklamaya gerek var.
BİR: KAMU GÜVENLİK GÖREVİ YAPANLAR DIŞINDAKİ
HERKESİ KAPSAYAN TANIMLAMA
“Resmî görev” ve “resmî sıfat” kavramları yerine, “kamu güvenlik görevi” ve “kamu güvenlik görevlisi sıfatı” kavramlarını kullanmak daha yerinde olurdu. Çünkü tapu memuru veya devlet hastanesinde çalışanlar da resmî görevlidir, ancak kamu güvenlik görevlisi değillerdir. KHK, kamu güvenlik görevi yapanlar dışındaki herkesi kapsadığına göre, ifade de buna uygun olmalıydı.
İKİ: KİŞİYE DOKUNULMAZLIK DEĞİL
EYLEMİN SUÇ OLUŞTURMAMASI
121. maddeyle amaçlanan, kimilerinin iddia ettikleri gibi, kişilere dokunulmazlık getirmek değildir. Bu hüküm, af kanunu kapsamında yorumlanamaz. Af, hükme bağlanmış suçlar için çıkartılır. Burada darbenin bastırılması kapsamındaki eylemin suç olmadığı öngörülüyor. Bununla birlikte maddedeki “hareket eden kişiler” ifadesi yanlıştır, hukuka aykırıdır. İfadenin maddede tanımlanan eylemlerle sınırlı olarak düzeltilmesi ve yorumlanması gerekir. Daha açık bir ifadeyle, “darbenin bastırılması kapsamındaki eylemler” nedeniyle ceza sorumluluğu doğmaz denmeliydi. Yorum da böyle olacaktır.
ÜÇ: NESNEL VE ÖZEL OLARAK
DARBEYİ BASTIRMA KAPSAMI
Ceza sorumluluğu olmayan eylemler, darbeyi bastırma amacıyla sınırlıdır. Savcılar ve yargıçlar, karar verirken eylemin nesnel olarak darbenin bastırılması kapsamında olup olmadığına bakacaklardır. Ancak bu da yetmez, eylemi yapan öznel olarak da, darbenin bastırılması amacıyla hareket etmiş olmalıdır. Darbeyi bastırırken, bu amaç dışına taşan, amacı aşan eylemlerin cezalandırılması gerekir. Örneğin hiç kimse, “darbeyi bastırıyorum” diye teslim olan “darbeciyi” kayışla dövmek veya aşağılamak gibi suçları işleyemez. Nesnel ve öznel olarak darbenin bastırılmasına yönelik olmayan eylemlerde bulunanların ceza sorumluluğundan kurtarılmasına yönelik yorumlar hukuk dışıdır.
DÖRT: EYLEMİN ZAMAN SINIRI
Ceza gerektirmeyen darbeyi bastırma kapsamındaki eylemin zaman sınırı açıktır. Darbe girişimi ve bastırma harekâtı, 15-16 Temmuz günleriyle sınırlıdır. Nitekim Adalet Bakanı Abdülhamit Gül ve AKP Sözcüsü Mahir Ünal da, “Bu KHK maddesi, 15 Temmuz gecesi ve 16 Temmuz gününü ifade etmektedir. Daha sonra gelişen terör eylemlerini hiçbir şekilde kapsamamaktadır.” diyorlar.
Demek ki, KHK’yı yayınlayan hükümet de kendi amacına uygun bir formül getirmemiş. Bu durumda hükmün 15-16 Temmuz 2016 günlerindeki eylemlerle sınırlı olarak uygulanması gerekir.
YARGIÇLARIN VE SAVCILARIN SORUMLULUĞU
KHK 121. Madde hükmünün hukuk dışı ve bulanık ifadesi karşısında yargıçlar ve savcılar ne yapacaklar? Kuşkusuz maddeyi, Anayasaya, TCK 25. maddeye ve genel hukuk ilkelerine uygun yorumlayacaklar. Yargı mercileri, ilk mahkemelerden, bölge mahkemeleri ve Yargıtay’a kadar hükmün düzgün yorumunu yapmak için uğraşıp duracaklardır. KHK 121. Madde hükmünü çıkaranların bilgisizliğinden ve dikkatsizliğinden kaynaklanan sorunlar, yargı kurumlarının omuzlarına yüklenecektir.
121. MADDENİN DOĞRU FORMÜLÜ
TCK 25. Maddenin varlığı karşısında, bize göre yeni bir düzenleme gereği yoktu. Ama ille de özel bir yasa ihtiyacı duyulursa, ilgili hüküm şöyle ifade edilebilir:
“Kamu güvenlik görevlisi sıfatı taşımasalar veya kamu güvenliği görevi yapmasalar dahi, 15 ve 16 Temmuz 2016 darbe girişimini ve terör eylemlerini bastırma amacıyla ve bu kapsamda, anılan günlerde yaptıkları eylemler nedeniyle kişilerin ceza sorumluluğu yoktur.”
Bu formül, 696 Sayılı KHK’nın 121. Maddesinin doğru yorumunu da içermektedir.