İşçi Parti Genel Başkanı Doğu Perinçek ve diğer İşçi Partililerin vekili Av. Mehmet Cengiz, Ergenekon davasında, Danıştay katili Osman Yıldırım’ın çapraz sorgusunun bitmesinin ardından söz alarak şunları söyledi:
Bu enkazı buradan kaldırmanız gerekmektedir. Osman Yıldırım’ın, gizli tanık 9 olduğunu bilmeyen kalmadı. En azından siz hakimler bunu bilecek durumdasınız. Osman Yıldırım’ın hem sanık hem tanık olarak dinlenmesi yargılamayı tiyatroya çevirmektedir.
Sanık, tanık olamaz. Bizim hukukumuzda -Anglosakson hukukundan farklı olarak- böyle bir yol yoktur.
Tanık, sanık değildir, savcı da davacı da değildir. Bilirkişi de değildir. Dava ile ilişkisi olmayan üçüncü kişidir (Pof. Dr. Faruk Erem, Ceza Yargılaması Hukuku, 6. Baskı. S. 379).
Hariçte geçen vakıalara dair bildiklerini yargıca beyana mecbur olan üçüncü şahsa
şahit denir (Pof. Dr. Kantar. S. 70; aktaran Erem, age, s. 381).
Davada herhangi bir sıfatı olanlar üçüncü şahıs değildir. Bu itibarla; yargıç, zabıt kâtibi, şahsi davacı, müdahil davacı tanık olamaz (Erem, age, s. 381).
Sanığın kendi davasında şahit olarak dinlenilmesi usulü Kanunumuzda benimsenmemiştir. Maznun şahit olarak dinlenemez. Çünkü hiçbir kimse aynı dava safhasında hem maznun ve hem şahit olamaz. Bu itibarla şeriklerden biri düğeri aleyhine şahit olarak dinlenemez ve binaenaleyh ifadesi dinlenen bir şerike bilfarz 47. madde mucibince şahitlikten çekinmek hakkı olduğu bildirilmediği iddiası dermeyan edilmez (Erem, age, s. 382 vd).
Maznun sıfatı ile hakkında takibat yapılan kimse, beraat eylemek -hükmün katileşip katileşmediğinin ehemmiyeti yoktur- veya muhakemesinin menine karar verilmiş olmak suretiyle üzerinde maznunluk sıfatı kalmazsa şeriki addedilmiş maznun hakkında şahit olarak dinlenebileceği şüpheden azadedir (Vasfi Reşit Seviğ, I, s. 38; aktaran Erem, age. s. 382).
Bir takibatta maznun bulunan kimsenin o takibatta şahit olarak dinlenemeyeceği içindir ki tahkikatın mevzuu olan suç müteaddit olup da şeriklerden biri suçlardan birinde maznun olmasa dahi -medhaldar olmadığı suç hakkında- şahit olarak dinlenemez. Duruşma iki maznundan biri hakkında yapılıp diğeri hakkında talik edilmiş olsa dahi hakkında duruşma yapılmış olan maznun, diğeri hakkında şahit olarak dinlenemez (Vasfi Reşit Seviğ, I, s. 38; aktaran Erem, age. s. 383).
Tanıkların taraflardan biri olmaması lazımdır. Taraf olan kimse taraf tutacağından veya tutması çok muhtemel olduğundan, tanık olarak beyanda bulunamaz. Sanık da taraf olduğundan tanık olarak beyanda bulunamaz. İleride sanık sıfatını alması muhtemel kişiler de tanık olarak dinlenmemelidir. Dinlenmişlerse sanık olduklarında, beyanları duruşmada okunmamalıdır (Kunter, age, s. 634, Erem, age, s. 266).
Bir suçun ortaklığından veya yataklığından sanık olanlar, kanunda “tanık” denmesine rağmen sanıktan gayri tarafların arasındadırlar. Bunlar, tanık olmadıklarından yemin etmezler, doğru söylemezlerse cezalandırılmazlar; meğer ki iftira suçunu meydana getiren bir yalan söz konusu olsun (Kunter, age, s. 650).
Doktrinde sanığın beyanı, tanıklar dışındaki “diğer kişilerin beyanı” kapsamında ele alınmaktadır: “Soruşturma ve kovuşturma konusu suça iştirakten veya suç nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar da, Kanunda ‘tanık’ denilmesine rağmen (CMK, m. 50). Bu gruba dâhildir” (Ceza Muhakemesi Hukuku, Prof. Dr. Nevzat Toroslu – Prof. Dr. Metin Feyzioğlu, s.194).
“CMUK’nda son soruşturma aşmasında sanığın işlediği iddia edilen eylemiyle ilgili olarak ‘tanık’ sıfatıyla dinlenebilmesine imkân veren bir hüküm bulunmaması; anılan maddenin gerekçesinde ‘…maznun ile şeriki töhmet olmak veya onun yatağı bulunmak şüphesi altında bulunan kişilerin bu madde kapsamında mütalaa edildiğinin belirtilmesi de göz önünde tutulduğunda; haklarında sonradan soruşturmaya yer olmadığına karar verilse dahi, hazırlık soruşturmasında C. Savcısınca ifadesi ‘sanık’ sıfatıyla alınan veya son soruşturma aşamasında haklarında bu suça iştirakten veya yataklıktan dava açılmasına yeterli delil elde edilenlerin veyahut bu suça katılmak veya yataklıktan mahkûm olmuş olanların yeminsiz dinlenmeleri gerektiği açık bir biçimde anlaşılmaktadır.
“…
“Prof. Dr. Ayhan Önder, İ.H.F.M.’nin 1963 yılı sayısına yazdığı ‘Ceza Muhakemesi Hukukunda Şahitlikten Çekinme Hakkı’ adlı makalesinde ‘Bir kimseyi maznun olarak kabul etmek için ona karşı takibata geçilmiş olması kâfidir. Bu hazırlık takibatı da olabilir’;(Kunter -N. 350-) ‘Bir suçun ortaklığından veya yataklığından sanık olanlar da, kanunda ‘tanık’ denmesine rağmen -CMUK. 52-, sanıktan gayri taraflar arasındadırlar. Bunlar tanık olmadıklarından yemin etmezler, doğru söylemezlerse cezalandırılmazlar: meğer ki iftira suçunu meydana getiren bir yalan söz konusu olsun’”(Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı. 1-589/86).
Prof. Dr. Metin Feyzioğlu, “Ceza Muhakemesi Hukuku” isimli eserinde, olayla birebir örtüşen şu açıklamayı yapmaktadır:
“CMUK, ‘Yemin Verilmeyen Tanıklar’ kenar başlıklı 52. maddesinde, ‘Tahkikatın mevzuu olan vakıalara iştirakten veya yataklıktan sanık veya bu sıfatlardan biriyle mahkûm olanlar’ın yeminsiz dinleneceklerini hükme bağlamıştır. Söz konusu hüküm ile aralarında bağlantı olduğu halde ayrı görülen veya görülmüş davaların kastedildiği kanaatindeyiz. Şöyle ki, birlikte görülen davalarda muhakemeler de birleştirilmiş olduğundan, muhakemenin sonuna kadar, bir davada savunma makamını işgal eden sanığın diğerinde de makam sahibi olduğu düşünülebilir. Öyleyse birleştirilmiş bir davada sanıklardan biri, diğerinin davasında tanık sıfatıyla dinlenememelidir . Buna karşın aralarında bağlantı olduğu halde ayrı görülen davalarda herhangi bir makam sahibi olmadıklarından sözü geçen davalarda tanık sıfatıyla dinlenememelidir” (s. 52, 53).
Tanık olamayacak kişilerin, “gizli tanık” olamayacakları ise izahtan varestedir.